IL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE NELL’EIDAS: COMMENTO A SENT. TRIB. MILANO 18.10.2016

IL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE DEI DOCUMENTI E DELLE FIRME ELETTRONICHE SANCITO DAL REGOLAMENTO EIDAS: LA VERA PORTATA INNOVATIVA DI TALI NORME

(commento a sentenza del Tribunale di Milano n. 11402/2016 del  18/10/2016, rel. Consolandi)

E’ ormai noto a tutti gli operatori del diritto che lo scorso 1° luglio 2016 è entrato in vigore il Regolamento UE N. 910/2014 del 23 luglio 2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’Unione Europea in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, al secolo “Eidas”.

Ed è altrettanto noto che con il dlt n.179 del 26/8/2016 è stato operato un vistoso lifting al nostro Codice dell’Amministrazione Digitale dettato, tra l’altro, anche dall’esigenza di adeguarne le disposizioni al Regolamento Eidas, del quale ha recepito le definizioni di cui all’art. 3.  Va peraltro ricordato, come mero inciso, che i Regolamenti UE sono direttamente applicabili agli Stati membri, sicché eventuali contrasti con la legge nazionale vanno sempre risolti a favore della norma europea: ed il Giudice che rilevasse un conflitto tra il Regolamento UE e la legge nazionale dovrà semplicemente disapplicare quest’ultima.

Tra le norme di diretta applicazione ve ne sono in particolare quattro, sulle quali ci soffermeremo in questo breve commento, che ribadiscono il medesimo principio di “non discriminazione” in riferimento a quattro diversi istituti del diritto dell’informatica: l’art. 25, in relazione alle firme elettroniche; l’art. 35, in relazione ai sigilli elettronici; l’art. 41, quanto alla validazione temporale elettronica e l’art. 46, per quanto concerne i documenti elettronici. Tutte e quattro le norme si caratterizzano per una formulazione pressoché identica: «A una firma elettronica non possono essere negati gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti per firme elettroniche qualificate», recita l’art. 25 Eidas,   e con espressioni sovrapponibili viene ribadito lo stesso principio nell’art. 35 per i sigilli elettronici, nell’art. 41 per la  “validazione temporale” e nell’art. 46 per il “documento elettronico”.

Due di questi postulati sono richiamati nella recente sentenza di merito qui in commento, nella quale il Tribunale di Milano afferma il principio che «è ammissibile come prova il documento elettronico anche in assenza di firma elettronica qualificata» per poter far uso, ai fini dell’applicazione della regola di giudizio ex art. 2697 c.c., di un messaggio di posta elettronica non certificata: anche se, a dire il vero, la parte essenziale della motivazione in parte qua pare potersi rinvenire nel richiamo all’art. 21 del CAD secondo cui “Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è  liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità”, col successivo rilievo che una email costituisce comunque un documento elettronicamente firmato, per via dell’utilizzo delle credenziali di accesso alla relativa casella mittente ed al server SMTP e, in ultima analisi, del mancato specifico disconoscimento della parte contro cui quello scritto veniva prodotto.

Se, dunque, il richiamo ai principi di “non discriminazione” sanciti dall’Eidas appare forse sovrabbondante ai fini prettamente motivazionali, la sentenza in commento ha l’enorme pregio di sdoganarli da certe ristrette cerchie di discussione e di evidenziarne l’enorme rilevanza ai fini dell’applicazione quotidiana da parte di giudici ed avvocati. E che tale fosse la reale intenzione “praeter-motivazionale” del Relatore di quella sentenza siamo certi, considerata la notoria sua preparazione nella materia che ne occupa e le spinte propulsive verso la digitalizzazione che si leggono in ogni suo intervento.

Venendo ai principi qui in esame (con particolare riferimento all’art. 46 ed al documento elettronico), è doveroso evidenziare come le norme del nostro CAD appaiono fortemente legate alla tradizione giuridica, e sembrano esser state influenzate da una aprioristica necessità di collocare il documento informatico in una categoria molto prossima a quella della “forma scritta”: basterà leggere l’art. 20, comma 1-bis, sia nell’attuale formulazione che in quella anteriore alla riforma agostana, o lo stesso art. 21  CAD, nella parte trascritta nella sentenza qui in commento.

Ciò che balza all’occhio, tuttavia, è la netta distinzione tra “documento-informatico-scritto” ad probationem e “documento-informatico-scritto” ad substantiam, quale discende dalla lettura dell’art. 21, comma  2-bis del C.A.D., che prescrive la firma elettronica qualificata o la firma digitale per gli atti di cui all’art. 1350 c.c., numeri da 1 a 12, ed almeno la FEA per quelli di cui al numero 13: nel mondo documentale digitale ci si ritrova infatti per la prima volta a confrontarsi con la ricordata distinzione cui fanno riscontro due tipologie nettamente diverse di documenti elettronici.

Ci spieghiamo meglio. Nel “mondo analogico”, laddove si fosse discusso di forma scritta ai fini sostanziali ed ai fini probatori, l’esistenza una res signata su carta avrebbe risolto d’un colpo solo ogni questione pratica: se di deduce l’esistenza di una accordo transattivo, che esige la prova scritta ad probationem, una volta prodotto quel documento cartaceo, ogni distinzione rispetto agli eventuali effetti su altri piani sostanziali (per essere, ad esempio, in quell’atto esser stati negoziati diritti reali) perde ragion d’essere.  Non altrettanto accade col documento informatico, nel quale possono dunque documenti scritti validi solo ad probationem: una transazione sottoscritta con firma elettronica semplice sarebbe idoneamente provata, ma quel medesimo scritto non varrebbe ai sensi dell’art. 1350 c.c..

L’innovazione apportata dal Regolamento Eidas va però ricercata altrove.

Con il principio di non discriminazione dei documenti elettronici viene infatti totalmente a cadere un concetto radicato nella nostra cultura giuridica, ovvero che la “forma scritta” sia soltanto e solo quella rappresentativa di parole e segni leggibili, percepibili dall’occhio umano, su un personal computer, su tablet od altro device. 

Si tratta del principio dettato dall’art. 46, che a nostro modo di vedere costituisce l’innovazione più significativa tra quelle introdotte dal Regolamento europeo: “a un documento elettronico non sono negati gli effetti giuridici e la ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica”.

Diciamo subito che (per fortuna?) la novità dovrebbe ritenersi circoscritta ai soli aspetti probatori (“come prova”), ma l’importanza del principio e la sua portata innovativa rispetto al CAD non appaiono di poco conto.  

Intanto, per il CAD, un documento informatico va necessariamente conformato alle regole tecniche di cui all’art. 71 (richiamate nell’art. 20, comma 3) le quali, quanto ai documenti, sono quelle di cui al dpcm 13.11.2014. Nelle specifiche tecniche allegate a tale dpcm attualmente in vigore (in attesa della pur prevista novella) si fa esclusivo riferimento a determinate categorie di formati, a loro volta caratterizzati, oltre che dai criteri di accessibilità e di rispondenza agli standard, dalla loro idoneità alla conservazione, sicché quelli “ammessi” sono soltanto il pdf – pdf/a, il tiff, il jpg, l’office open xml (ooxml) , l’xml,  il txt ed i formati dei messaggi di posta elettronica.  Ne consegue che fino al 1° luglio 2016, un documento informatico redatto in un formato diverso da quelli appena elencati, non avrebbe potuto considerarsi a pieno titolo tale per il mancato rispetto dell’art. 20, comma 3 del CAD, in relazione all’art. 71 del CAD.

Col principio di non discriminazione – ed è questa la vera e reale portata della norma, di rilievo meramente processuale, a parere di chi scrive – viene a cadere questo limite, sicché ogni documento elettronico, in qualunque forma esso si presenti, avrà piena dignità probatoria, salvo il potere dovere del giudice di valutarlo ai sensi dell’art. 116 c.p.c. ed ai sensi dell’art. 20 C.A.D. in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità. 

E tale novità stravolge una miriade di concetti (o preconcetti se si vuole), soprattutto dal punto di vista del diritto processuale tradizionale, mettendo persino in discussione i tanto giovani quanto ormai maturi postulati su quali formati di file informatici sono suscettibili di deposito telematico come allegati, e quindi come prove nel processo civile.

Un esempio limite chiarirà il concetto: si pensi ad una registrazione vocale (un banale mp3) di un dialogo in cui le parti abbiano definito un certo rapporto contrattuale. Ed immaginiamo, esagerando, che abbiano pure firmato digitalmente tale documento: avremo, insomma, un file mp3 firmato digitalmente e quindi un file che presenterà un’estensione mp3.p7m.

Orbene, tale file costituirà, in dispregio di tutte le convinzioni giuridiche più radicate, per il combinato disposto dell’art. 21, comma 1, CAD[1] e dell’art. 46 Eidas, un documento scritto!

E sarà pienamente valido ai fini probatori, in quanto munito delle caratteristiche di sicurezza, immodificabilità ed integrità garantite dalla firma digitale ad esso apposta: conseguenza fino ad oggi inimmaginabile è la parificazione di simile “prova” a quanto richiesto, ad esempio dall’art. 633, n. 1) c.p.c. (quanto alla prova scritta richiesta nel procedimento di ingiunzione), ovvero dall’art. 186-ter c.p.c., oppure ancora dall’art. 648 c.p.c. quanto alla prova scritta idonea a paralizzare la richiesta di provvisoria esecuzione nonostante l’opposizione.

Non pare invece ragionevolmente potersi spingere oltre e ritenere che un simile documento possa soddisfare addirittura il requisito della forma scritta ad substantiam ex art. 1350 c.c. in relazione all’art. 21, comma 2-bis CAD ed agli effetti giuridici richiamati dall’art. 46 Eidas: ciò in quanto l’esigenza della forma scritta a fini sostanziali è retta da una ratio difficilmente compatibile con il documento “scritto non scritto” di cui sopra, vale a dire quella di consentire alle parti di valutare attentamente e di ponderare il contenuto delle dichiarazioni negoziali. Non si può essere difatti per nulla sicuri che una registrazione audio consenta simile ponderazione: immaginiamo, esemplificativamente, nel caso di cui all’art. 1350 n. 13, ai contratti bancari e ad una banca che sottoponga al cliente un file audio al quale dispendere continuamente “sì”, salvo poi richiedergli una FEA alla fine.

Quella appena svolta è una valutazione che si risolve nella scelta dei formati dei file documentali ma che va al di là delle mere analisi relative alla qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità: essa, tuttavia, non è estranea alle regole tecniche sancite dal dpcm 13.11.2014 e, segnatamente, da quella norma di chiusura (o di apertura, se si vuole) dettata dall’art. 3, comma 8, ultimo inciso, secondo cui «Formati diversi possono essere scelti nei casi in cui la natura del documento informatico lo richieda per un utilizzo specifico nel suo contesto tipico»[2], apparendo evidente che il “contesto tipico” dei contratti necessitanti la forma scritta ad substantiam, quale individuato in base alla ratio dell’art. 1350 c.c., non consente la scelta di formati diversi da quelli che permettano la lettura visiva, tradizionale per così dire, del documento scritto e la prestazione del consenso (più che) consapevole sul relativo contenuto.

Tornando al principio di non discriminazione probatoria, da esso discende un’ulteriore conseguenza. Come accennato, nel processo civile telematico, l’art. 13 del Provvedimento DGSIA del 16.4.2014 prescrive per gli allegati (e quindi per i documenti probatori) l’utilizzo di ben precisi formati documentali tra i quali non compare quello dell’esempio di cui sopra, così come non ne compaiono molti altri : eppure, in applicazione dell’art. 46 Eidas non sarebbe possibile negare l’utilizzabilità di un simile documento ai fini probatori, avuto riguardo anche all’impossibilità di “tradurre” lo stesso in altro formato suscettibile di deposito telematico. Allo stato, l’unica soluzione plausibile sarebbe, nel procedimento monitorio che è totalmente telematico, ex art. 16-bis, comma 4, DL 179/2012, quella di una riproduzione su carta del contenuto della conversazione (ovvero una trascrizione della conversazione) effettuata da pubblico ufficiale che possa attestare anche la presenza di firme digitali ad esso validamente apposte oppure al deposito brevi manu su supporto “fisico” dvd o cd, vie queste entrambe percorribili anche nel procedimento contenzioso.

Né si potrebbe ritenere che il processo telematico vada esente dall’applicazione dei principi dell’Eidas per quanto disposto dall’art. 2, comma 6[3], del CAD  come introdotto dal dlt 179/2016, proprio per prevalenza del regolamento europeo sulla norma nazionale di cui si è detto nelle prime battute di questo commento.

Ne discende la necessità di un’ulteriore opera di adeguamento delle norme tecniche del processo civile telematico, così come si intravede per altri aspetti l’urgenza di ulteriori rivisitazioni delle norme del CAD alla luce, ad esempio, dell’introduzione del nuovo istituto del sigillo elettronico, che impone la previsione di regole tecniche ad hoc per quanto modellabili su quelle già in essere per le firme elettroniche.